Doxa 1934

La prohibición de no competencia de la FTC estaba muy retrasada

La evidencia empírica respalda el argumento de que los secretos comerciales pueden permanecer protegidos incluso cuando el talento se mueve libremente.

Por Orly Lobel

Derecho Empresarial

Harvard Business Review

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Resumen. La nueva regla de no competencia de la FTC adopta una prohibición integral sobre el uso de cláusulas de no competencia en cualquier industria estadounidense con cualquier trabajador, incluidos aquellos en niveles ejecutivos superiores. La norma se promulga utilizando la autoridad de la FTC para determinar prácticas que constituyen métodos de competencia desleal. Para aquellos que durante mucho tiempo han argumentado en contra del uso de cláusulas no competitivas, este momento ha tardado en llegar. Si bien la regla ya enfrenta desafíos legales, los líderes de la empresa harían bien en asegurarse de comprender lo que contiene, su impacto potencial y lo que podría significar para los empleados. Lejos de ser una norma antiempresarial, la prohibición de las empresas no competitivas pretende estimular la innovación y hacer crecer los mercados.

La Comisión Federal de Comercio (FTC) hizo historia la semana pasada cuando aprobó una nueva regla que altera fundamentalmente el panorama de los acuerdos laborales en los EE. UU. La regla de no competencia de la agencia adopta una prohibición integral sobre el uso de cláusulas de no competencia en cualquier industria con cualquier trabajador, incluido aquellos en niveles ejecutivos superiores. La norma se promulga utilizando la autoridad de la FTC para determinar prácticas que constituyen métodos de competencia desleal. Para aquellos como yo que durante mucho tiempo hemos argumentado en contra del uso de no competencia, este momento ha tardado en llegar.

En 2016, formé parte del equipo del presidente Obama cuando su administración hizo un llamado a la acción instando a los estados a limitar la expansión de las cláusulas de no competencia, reconociendo la creciente evidencia empírica de que las cláusulas de no competencia (términos o condiciones de empleo que prohíben a un trabajador buscar o aceptar trabajo para un cierto período de tiempo con un competidor o iniciar su propio negocio después de dejar a su empleador) son perjudiciales no sólo para los empleados sino para la economía en general.

Desde entonces, he estado entre las voces que han pedido a la FTC que actúe en casos de no competencia y he aconsejado a la administración Biden que otorgue a la FTC la autoridad para promulgar una prohibición nacional. Esto ha sido impulsado por mi trabajo como profesor de derecho y experto en política laboral, y por mi creencia, respaldada por investigaciones, de que la no competencia perjudica tanto a los trabajadores como a las empresas.

Ahora que estamos aquí, todavía surgen preguntas, ya que ya hay impugnaciones en los tribunales para bloquear la acción de la FTC. Pero los líderes de las empresas harían bien en comprender qué contiene la regla, su impacto potencial y lo que podría significar para los empleados. Lejos de ser una norma antiempresarial, la nueva prohibición de la FTC a las empresas no competitivas en realidad pretende estimular la innovación y hacer crecer los mercados. Los empleadores deberían planificar un nuevo panorama en el que sólo se protejan los verdaderos secretos comerciales, mientras que el talento y la creatividad sigan siendo libremente móviles.

¿Qué hay en la acción de la FTC?

La regla de la FTC es amplia en varios sentidos. "Trabajador" se define no sólo como un empleado, sino que también incluye contratistas independientes, externos, pasantes, voluntarios, aprendices o un propietario único que proporciona un servicio. La regla también define ampliamente las cláusulas de no competencia no solo como términos o condiciones de empleo que prohíben explícitamente a un trabajador competir con un antiguo empleador, sino también como cualquier otra cláusula que “penalice a un trabajador por” o “funcione para impedir que un trabajador” compitiendo. Con esta definición, la FTC también prohíbe las cláusulas que operan como cláusulas de no competencia de facto, incluidas las NDA demasiado amplias, las cláusulas de no captación y los TRAP (disposiciones de acuerdos de pago de capacitación).

Por ejemplo, si una NDA incluye información que “se relaciona con” la industria, o prohíbe el uso de cualquier información que el trabajador haya obtenido durante su empleo, incluida información disponible públicamente, dichos acuerdos son tan amplios y van más allá de la definición de secreto comercial  que son los equivalentes funcionales de los no competitivos.

La regla final crea una excepción para los acuerdos de no competencia existentes con altos ejecutivos (aquellos que ganan más de $151,164 y ocupan puestos de formulación de políticas, un grupo demográfico que constituye menos del 1% de la fuerza laboral) a los que se les permite seguir siendo efectivos. Todas las demás cláusulas de no competencia con los trabajadores dejarán de ser aplicables cuando la norma entre en vigor. La norma debería entrar en vigor 120 días después de su publicación en el Registro Federal.

Examinando el caso contra las no competencias

Prohibir las prácticas no competitivas no sólo es bueno para los trabajadores, sino también para las empresas. Como sostuve en El talento quiere ser libre: por qué deberíamos aprender a amar las filtraciones, las redadas y el aprovechamiento gratuito, un mercado laboral competitivo, al igual que un mercado de productos competitivo, es un motor para la innovación, la inversión y el crecimiento económico. Al limitar la aplicabilidad de las cláusulas de no competencia, la FTC anticipa (basándose en investigaciones) varios beneficios significativos. En cuanto a los salarios, se prevé que la eliminación de las restricciones de no competencia impulsará los ingresos de los trabajadores, y las estimaciones sugieren un aumento que oscilará entre 400.000 y 488.000 millones de dólares durante la próxima década. La FTC tiene modelos estado por estado que proyectan que el trabajador promedio podría ver un aumento salarial anual de aproximadamente $524.

Este efecto salarial ocurre porque cuando los trabajadores son libres de moverse entre competidores y los nuevos empleadores son libres de reclutar y ofrecer puestos a los empleados de sus competidores, el talento recibe su valor de mercado. Los empleadores reclutan y retienen dinámicamente compitiendo por los mejores trabajadores a través de mejores términos y condiciones de empleo. La competencia por los empleados aumenta los salarios del mismo modo que la competencia por los consumidores reduce los precios.

Para la innovación de mercado, se prevé que la nueva regla estimule un aumento en las solicitudes de patentes, así como en el valor de las patentes, estimado en entre 17.000 y 29.000 patentes adicionales por año, lo que refleja un crecimiento anual del 11 al 19% durante un período de 10 años. Para una economía empresarial vibrante, se espera que la norma fomente la actividad de creación de empresas, lo que podría conducir a un aumento del 2,7% en la formación de nuevas empresas, lo que equivale a alrededor de 8.500 nuevas empresas cada año.

Se prevé que la industria del cuidado de la salud verá una reducción de costos de aproximadamente $74 mil millones a $194 mil millones. Según la Asociación Médica Estadounidense, entre el 37% y el 45% de los médicos han firmado acuerdos de no competencia. Las empresas no competitivas concentran los mercados y han contribuido a la consolidación del mercado de atención médica y al aumento de los precios de la atención médica. Una prohibición nacional de no competencia está preparada para mejorar el acceso de los pacientes, la continuidad de la atención y permitir que los médicos trabajen para múltiples hospitales.

Los estudios empíricos proporcionan evidencia convincente de que la movilidad del talento, especialmente en los niveles más altos de la gestión, desempeña un papel fundamental en el fomento de un entorno innovador. Esta relación puede entenderse a través de varias dinámicas clave. Fomentar la movilidad del talento no consiste sólo en ocupar puestos de liderazgo, sino que también es una palanca de innovación estratégica. La capacidad sin obstáculos para atraer nuevos talentos aporta nuevas perspectivas, menos limitadas por el status quo o el pensamiento grupal que obstaculizan los avances creativos. La movilidad del talento significa experiencias más ricas de diferentes culturas corporativas e industrias, brindando a los empleados conocimientos y una ventaja que puede inspirar nuevas ideas e impulsar el cambio de manera más efectiva que los trabajadores con más antigüedad.

Además, cuando los empleados tienen la libertad de moverse dentro de una industria, tienen más incentivos para construir su capital humano y desarrollar sus habilidades. La no competencia reduce la motivación de los empleados, el espíritu empresarial y el intercambio de conocimientos, elementos fundamentales de la innovación.

A su vez, la movilidad fortalece las redes profesionales entre organizaciones y sectores. Estas redes aportan nuevas ideas, acceden a investigaciones de vanguardia e implementan las mejores prácticas de la industria en general. Y cuando los empleadores no pueden confinar a los trabajadores mediante la amenaza de no competir, surgen nuevas zanahorias como alternativa a los palos de los convenios restrictivos: los empleadores utilizan más incentivos basados ​​en el desempeño, esfuerzos de retención activa y opciones sobre acciones para alentar a los mejores empleados a quedarse. Todos estos efectos juntos operan para crear un ecosistema más productivo, competitivo e innovador.

Hasta ahora, la aplicabilidad de las no competencias ha sido determinada por los estados, y existe un experimento natural que ha aportado una gran cantidad de conocimientos de investigación, documentando los efectos de las no competencias en el dinamismo del mercado. California y Massachusetts se citan a menudo como el experimento natural paradigmático, ya que California siempre ha prohibido las no competencias, mientras que Massachusetts las ha aplicado durante mucho tiempo, aunque desde 2018 están limitando su alcance con una nueva ley. Silicon Valley de California se benefició de la no aplicación de normas no competitivas para impulsar su cultura de startups, atrayendo más talento de fuera del estado.

La evidencia empírica, recopilada a partir de diversas metodologías, incluidos estudios regionales longitudinales y comparativos, ha ayudado a lograr un consenso entre académicos y formuladores de políticas sobre la importancia de garantizar que el mercado laboral siga siendo competitivo. Con ese fin, la FTC recibió más de 26 000 comentarios sobre la regla propuesta (envié dos), de los cuales más de 25 000 apoyaban la regla. En términos de opinión pública estadounidense en general, una encuesta de Ipsos realizada en 2023 encontró que la mayoría de los estadounidenses apoyaban la prohibición de las empresas no competitivas.

¿Qué pasa después?

La regla final de la FTC fue aprobada en una votación de 3 a 2 y ya enfrenta desafíos legales en un tribunal federal. Hasta el 29 de abril se han presentado al menos tres demandas, de la Cámara de Comercio de EE.UU., y de otros grupos empresariales. Los desafíos incluyen, en parte, que la FTC carece de autoridad para promulgar tal norma, o de cualquier autoridad normativa en general, que la norma es arbitraria y caprichosa, y que no cumple con la nueva doctrina favorita de la actual Corte Suprema, la doctrina de las principales cuestiones.. Muchos predicen que, en el actual clima judicial, las impugnaciones tienen muchas posibilidades de conducir a la derogación de la norma.

Siempre optimista, mantengo la esperanza de que se escuche el sólido historial de evidencia empírica sobre los beneficios de la norma. Pero si los hechos no influyen en el tribunal, entonces la acción para proteger la movilidad del talento seguirá siendo competencia de los estados, y el Congreso podría aprobar una ley que prohíba estatutariamente las no competencias. El año pasado, redacté un proyecto de ley para fortalecer la política pública de larga data de California que anula todas las no competencias, promulgada por el gobernador Gavin Newsom. Otros estados se han acercado recientemente a la política de California, brindando mayor apoyo al experimento natural de que una prohibición de las empresas no competitivas impulsa el dinamismo del mercado.

Durante este período de incertidumbre, las empresas deberían seguir una página del manual de California: ser el mejor empleador posible, utilizar medidas afirmativas para atraer y retener a los mejores talentos y analizar detenidamente qué es lo verdaderamente secreto de su innovación. paisaje. Los secretos comerciales aún deben protegerse, y tomar las medidas adecuadas para identificar y proteger esta información, capacitar a los empleados sobre cómo proteger la información de propiedad exclusiva y realizar entrevistas de salida para recordar a los empleados salientes su deber continuo de no revelar secretos, son prácticas fundamentales. que las empresas deberían adoptar. Aún así, tenga en cuenta que los NDA y otros convenios restrictivos no pueden ser tan amplios como para impedir la competencia de ex empleados.

La nueva regla de la FTC también enfatiza que, como todos los convenios restrictivos, los acuerdos de no captación, de no contratación y de no negocios están sujetos a la prohibición general de métodos de competencia desleal bajo la Sección 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que prohíbe “actos de prácticas injustas o engañosas en el comercio o que lo afecten”, independientemente de si la regla final se convierte en la ley del país. Por lo tanto, las empresas deben seguir protegiendo su propiedad intelectual adoptando medidas razonables para proteger sus secretos e informando a sus empleados sobre la necesidad de mantener confidencial cierta información sensible. Las empresas pueden seguir utilizando el sistema de patentes para proteger la innovación. También pueden seguir utilizando acuerdos de confidencialidad siempre que no intenten reclamar demasiado lo que es confidencial.

Las leyes de propiedad intelectual (patentes, derechos de autor, marcas registradas y secreto comercial) equilibran la protección de las invenciones y la creatividad con el libre flujo de ideas. Las mejores empresas ya se están dando cuenta de que, en lugar de negar la creciente evidencia sobre los daños de la no competencia, pueden liderar el camino para adoptar un mercado de talento competitivo. Con la nueva norma, las empresas deben avanzar atrayendo talento e impulsando la innovación en lugar de impedir la movilidad. Industrias enteras se beneficiarán.

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Orly Lobel es profesora distinguida Warren y directora del Centro de Empleo y Política Laboral (CELP) de la Universidad de San Diego y autora de The Equality Machine: Harnessing Digital Technology for a Brighter, More Inclusive Future (PublicAffairs), Talent Wants to be. Gratis Por qué deberíamos aprender a amar las filtraciones, las redadas y el aprovechamiento gratuito (Yale Press) y Usted no es mi dueño (Norton).