Doxa 471

Cómo RR.HH. y los jueces hicieron casi imposible que las víctimas de acoso sexual ganen en la corte

Por Lauren B. Edelman
Harvard Business Review
Gestión de recursos humanos

 
En diciembre pasado, la revista Time entregó su premio a la persona del año a los "rompehierros", en conmemoración de un amplio despertar social sobre la omnipresencia del acoso sexual en el lugar de trabajo. Mientras el movimiento #MeToo se preparaba y los hombres prominentes renunciaban o eran despedidos, las organizaciones se apresuraron a crear o actualizar políticas contra el acoso, procedimientos de quejas y programas de capacitación.

Este enfoque puede estar equivocado. Los programas, las políticas y la capacitación por sí solos no detienen el acoso y abuso sexual. Mi libro Working Law, basado en encuestas de organizaciones, entrevistas con profesionales de recursos humanos y análisis de contenido de revistas de recursos humanos y opiniones de tribunales federales, muestra que las políticas y procedimientos de acoso sexual pueden coexistir cómodamente en culturas organizacionales donde las mujeres son regularmente objeto de comentarios degradantes , contacto físico no deseado e incluso amenazas o agresión sexual. En otras palabras, alguien puede ser acosado sexualmente sin recursos en una organización con muchas reglas en los libros.

Sabemos, por ejemplo, que los empleados que han sufrido acoso a menudo son reticentes a utilizar los procedimientos de quejas de la compañía porque temen represalias. Algunos creen que deben tolerar el acoso para salir adelante. La investigación sugiere que tan solo el 25% de las mujeres que sufren acoso usan un procedimiento interno de quejas de la compañía o presentan una queja ante la EEOC. Los pocos que lo hacen a menudo se enfrentan a manejadores de quejas desdeñosos que tratan sus experiencias como problemas interpersonales o instancias de mala gestión en lugar de acoso sexual.

Pero un factor que a menudo queda fuera de esta conversación es el papel que los tribunales han jugado en proteger a las compañías de la responsabilidad legal. Cuando un caso logra llegar al sistema legal, los tribunales a menudo se pondrán del lado de una empresa debido a la mera presencia de una política oficial, independientemente de si la política es realmente efectiva para abordar el acoso o el abuso. Yo llamo a estas políticas "estructuras simbólicas" y, a menudo, hacen más para proteger a los empleadores de las demandas legales que para proteger a los empleados del acoso.

Considere el caso de Leopold v. Baccarat, Inc., decidido por un tribunal federal de Nueva York en 2000 y confirmado por un tribunal federal de apelaciones en 2001. Andree Leopold, una vendedora, demandó después de que su supervisor amenazó repetidamente con reemplazarla por alguien "Joven y sexy" y se refirió a las vendedoras con un lenguaje vulgar y desdeñoso. Baccarat, el empleador, señaló su política contra el acoso y su procedimiento de quejas como evidencia de un trato justo. Leopold afirmó que no utilizó el procedimiento de denuncia porque le habría obligado a informar el acoso a su supervisor inmediato, la persona a la que acusaba de acoso. La política también carecía de una garantía de que estaría protegida contra represalias. El tribunal dictaminó a favor de Baccarat de todos modos, reconociendo que el procedimiento era inadecuado en algunos aspectos, pero que, no obstante, afirmaba que "la ley es muy clara en cuanto a que cualquier política razonable servirá".

Esto es sólo un ejemplo. Pero los análisis de medio siglo de opiniones judiciales cuentan la historia de los jueces que ven cada vez más la presencia de políticas contra el acoso y procedimientos de quejas como suficientes para que los empleadores eviten la responsabilidad, incluso cuando hay evidencia sustancial de que hubo acoso. Para entender por qué sucedió esto, y sigue sucediendo, es importante entender primero la historia de la ley antidiscriminatoria y cómo respondieron las empresas. En muchos sentidos, el estado actual de las decisiones judiciales comienza en un lugar familiar: los departamentos de recursos humanos.


El nacimiento de la discriminación y las políticas de acoso sexual
Después de la aprobación de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que prohibía a la mayoría de los grandes empleadores discriminar a los empleados por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional, las empresas se encontraban en una posición desconocida. La ley no especificaba precisamente qué constituía discriminación o qué se esperaba que hicieran los empleadores. Los profesionales de RR.HH. y los consultores de gestión saltaron al vacío, promoviendo una variedad de nuevas políticas antidiscriminatorias, procedimientos de reclamación, puestos de oficial de acción afirmativa y otras estructuras como mecanismos para cumplir con la ley de derechos civiles. Las organizaciones adoptaron rápidamente estas estructuras y, a mediados de la década de 1970, llegaron a ser ampliamente aceptadas como evidencia de la no discriminación.

El problema, sin embargo, era que el valor simbólico de estas estructuras no dependía de su efectividad. Sí, en algunas organizaciones, la presencia de políticas antidiscriminatorias y procedimientos de queja estuvo acompañada de esfuerzos significativos para reducir los prejuicios y contratar y promover a las minorías, las mujeres y otros grupos privados de sus derechos. Sin embargo, en muchos otros casos, se permitió que la discriminación y la desigualdad persistieran. Con el tiempo, la mera presencia de estas estructuras simbólicas llegó a ser aceptada no solo por los profesionales de recursos humanos y gestión, sino también por abogados y tribunales.

No debería sorprender, entonces, que el acoso sexual se convirtiera en un problema, en gran parte con la publicación en 1979 del libro Acoso Sexual de Mujeres Trabajadoras de Catharine MacKinnon y las directrices de la EEOC en 1980 (desde que se actualizaron aquí) que definían el acoso sexual como una forma de discriminación sexual ilegal - las organizaciones siguieron la práctica que había demostrado ser exitosa en el cumplimiento de la ley de derechos civiles.

Un buen ejemplo de esto es un artículo de 1981 en Personnel Journal, que ahora se conoce como HR Focus. Los autores escribieron:

  • Si el empleador no tiene conocimiento del acoso, se puede evitar la responsabilidad si se cumplen dos condiciones: (1) El empleador tiene una política que desaconseja el acoso sexual, y el empleado no usó un procedimiento de queja existente y (2) el acoso sexual las situaciones se rectifican tan pronto como el empleador se da cuenta de ellas.
De hecho, esta ley no era aceptada en ese momento. Pero prefiguró desarrollos legales posteriores, comenzando en 1986. Fue entonces cuando el Tribunal Supremo de Estados Unidos reconoció formalmente el acoso sexual como una forma de discriminación sexual en Meritor v. Vinson. Aunque el tribunal consideró ineficaz la política de anti acoso y el procedimiento de reclamación del empleador en ese caso, sugirió que un procedimiento eficaz podría proteger al empleador de responsabilidad. La decisión de Meritor, a su vez, condujo a un fuerte aumento en los empleadores argumentando que no deberían ser responsables si tuvieran una política anti-acoso y un procedimiento de reclamo en su lugar.

En 1998, la Corte Suprema, citando las directrices EEOC de 1980, abordó explícitamente el tema de las políticas contra el acoso y los procedimientos de denuncia en los casos Faragher v. Ciudad de Boca Raton y Burlington v. Ellerth, que se decidieron juntos. La profesión de recursos humanos no se sentó ociosamente durante los argumentos. La Sociedad para la Gestión de Recursos Humanos (SHRM), la asociación profesional del campo, presentó un informe amicus en el caso Faragher argumentando que los empleadores deberían tener protección legal cuando crean políticas contra el acoso. SHRM también escribió que los empleadores, en lugar de los tribunales, son los más adecuados para abordar el acoso sexual. En su propio informe amicus en el caso Faragher, la EEOC distinguió entre dos tipos de hostigamiento: el acoso quid pro quo, en el que un supervisor condiciona beneficios económicos tangibles sobre favores sexuales y el hostigamiento del ambiente de trabajo hostil, en el que los empleados son sometidos a relaciones sexuales no deseadas. avances o comentarios que sean lo suficientemente severos o penetrantes como para afectar la capacidad del empleado para realizar su trabajo. La EEOC abogó por que las políticas contra el acoso y los procedimientos de denuncia sean una defensa a las denuncias de acoso sexual en hostigamiento en el ambiente de trabajo hostil solamente.

El Tribunal Supremo, en esencia, estuvo de acuerdo tanto con SHRM como con la EEOC. Creó la defensa afirmativa Faragher-Ellerth, que es casi idéntica a la regla articulada en el artículo del Personal de 1981, con la distinción avanzada por la EEOC. La defensa afirmativa establecida permite a los empleadores escapar de responsabilidad si pueden probar:

  • a) Que el empleador ejerció un cuidado razonable para prevenir y corregir rápidamente cualquier comportamiento de acoso sexual, y (b) que el empleado demandante de manera irrazonable no aprovechó las oportunidades preventivas o correctivas proporcionadas por el empleador o para evitar daños de lo contrario.
El tribunal pasó a especificar que, en la mayoría de los casos, una política que prohíba el acoso sexual y un procedimiento de queja satisfaría la primera etapa de la defensa afirmativa. Y así, tener una política se convirtió en un proxy para las compañías que realmente están haciendo algo para prevenir el acoso sexual. Como resultado, se ha vuelto casi imposible para un empleado ganar un caso de ambiente de trabajo hostil sobre acoso sexual o racial. Aunque las decisiones de Faragher y Ellerth solo se aplican directamente a casos hostiles de hostigamiento del entorno laboral, la deferencia judicial a las políticas organizacionales y los procedimientos de queja, que habían sido cada vez más comunes en todos los tipos de casos de discriminación incluso antes de Faragher y Ellerth, se ha vuelto aún más común.

¿Como sabemos? Tenemos los datos
Mis colegas Linda Krieger, Scott Eliason, Catherine Albiston y Virginia Mellema y yo recopilamos y codificamos una muestra representativa de 1.024 decisiones de tribunales de discriminación y acoso organizacional que comenzaron en 1965, después de la aprobación de la Ley de Derechos Civiles, y continuaron hasta 1999. Más tarde , Brent Nakamura y yo codificamos y analizamos una muestra representativa de seguimiento de 164 decisiones judiciales a intervalos de cinco años después de 1999: 2004, 2009 y 2014. Codificamos referencias a todos los tipos de estructuras organizativas, incluidas las que eran explícitamente políticas antidiscriminatorias y procedimientos, sino también estructuras de gobernanza más generales, como los procedimientos formales de evaluación o las políticas disciplinarias progresivas. Los tribunales frecuentemente ven estas últimas políticas como evidencia de una gobernanza racional y, por lo tanto, un esfuerzo para evitar la discriminación. Esto nos permitió examinar las condiciones bajo las cuales los jueces difirieron las diversas estructuras simbólicas que las organizaciones crearon.

Codificamos a un juez como haber diferido a la presencia de estructuras simbólicas cuando el juez encontró que las estructuras eran legalmente sólidas pero no consideró la efectividad de las estructuras en absoluto; declaró que un procedimiento inadecuado era suficiente; o ignorado evidencia sustancial de discriminación o acoso.

Como se muestra a continuación, la deferencia judicial a las estructuras simbólicas aumentó constantemente a lo largo del tiempo, comenzando en los tribunales inferiores y recorriendo la jerarquía judicial. Se originó en la corte del distrito federal, pero se incrementó dramáticamente en los tribunales de apelación de circuito a partir de 1980. La deferencia aumentó sustancialmente nuevamente después de 2000 en los tribunales de distrito y de circuito. Para el año 2014, los jueces difirieron las estructuras simbólicas en aproximadamente el 70% de los casos de tribunales de distrito y casi el 50% de los casos de tribunales de circuito.

Dado que los jueces a menudo confían en la mera presencia de políticas contra el acoso y procedimientos de queja, no podemos acudir a los tribunales para encontrar una solución al problema que el movimiento #MeToo ha expuesto.
 

¿Qué deberían hacer las empresas después?
Si las empresas realmente quieren evitar el acoso, deben ir más allá de las políticas y los procedimientos. Si bien actualmente hay muy poca investigación que apunta a una solución definitiva, un informe EEOC 2016 hace importantes recomendaciones basadas en investigaciones de ciencias sociales por académicos prominentes: Primero, aumentar la representación de mujeres y personas de color en todos los niveles de gestión. En segundo lugar, tenga en cuenta los factores que aumentan la probabilidad de acoso, como las disparidades de poder, los lugares de trabajo aislados o descentralizados, la tolerancia al alcohol y los empleados prominentes o poderosos que creen que las reglas no se aplican a ellos.

Tal vez el hallazgo más importante en el informe EEOC es que la cultura del lugar de trabajo puede tener un enorme impacto en la prevalencia del acoso. El acoso es menos probable cuando los líderes dejan en claro que tienen un fuerte compromiso con una cultura de inclusión y respeto para todos los empleados, y cuando responsabilizan a los gerentes y empleados por el acoso de manera justa.

Además, los profesionales y gerentes de recursos humanos deberían reconocer los numerosos obstáculos que impiden que las víctimas de acoso usen los procedimientos de quejas de la compañía. Las personas que supervisan el proceso de presentación de quejas deben hacer que sea lo más fácil posible que los empleados denuncien el acoso, protejan a los denunciantes de represalias, respondan a las quejas de manera seria y rápida, y tomen medidas decisivas para sancionar a los hostigadores. Además, el informe de la EEOC recomienda realizar encuestas confidenciales sobre el clima de los empleados para tener una mejor idea de la prevalencia del acoso. Por supuesto, la retroalimentación de la encuesta es inútil a menos que la gerencia de la organización se comprometa a realizar los cambios necesarios en función de los resultados.

Los profesionales de RR.HH. ayudaron a crear el sistema de estructuras simbólicas que los tribunales ahora tratan como evidencia del cumplimiento de la ley de derechos civiles. Ahora tienen la responsabilidad, junto con otros gerentes y ejecutivos, de construir una cultura de respeto e inclusión para todos los empleados, y de garantizar que las políticas contra el acoso se tomen en serio y que los procedimientos de denuncia proporcionen una reparación significativa para el acoso. El movimiento #MeToo ha movilizado apoyo para el cambio, pero las políticas desdentadas no frenarán el acoso sin grandes esfuerzos de los líderes corporativos. 


Lauren B. Edelman es profesora de Derecho Agnes Roddy Robb y profesora de Sociología en la Universidad de California, Berkeley. Su libro más reciente es Derecho Laboral: Tribunales, Corporaciones y Derechos Civiles Simbólicos (University of Chicago Press 2016), ganador del Premio George R. Terry Book 2017 de la Academy of Management y del Premio del Libro Distinguido Académico 2018 de la American Sociological Association.

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