Doxa 2169

Cómo evaluar los nuevos riesgos legales de sus pólizas DEI

Qué ha cambiado (y qué no) en el panorama jurídico.

Por Joan C. Williams, Laura J. Maechtlen y Jamie Dolkas

Diversidad e inclusión

Harvard Business Review

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Resumen. Mientras que actualmente se libran batallas legales sobre DEI en los tribunales de Estados Unidos, la administración Trump ha señalado su intención de hacer que el incumplimiento de sus órdenes ejecutivas sea tan punitivo que los líderes, comprensiblemente y con urgencia, están buscando orientación al respecto. Cómo implementar iniciativas de DEI legales, justas e impulsadas por las empresas. Este artículo analiza algunos de los programas de DEI corporativos más comunes y evalúa su nivel de riesgo legal y regulatorio, así como la investigación sobre su eficacia. La buena noticia es que los programas más eficaces también son los que conllevan el menor riesgo legal.

Con una serie de órdenes ejecutivas, la administración Trump ha puesto en la mira las políticas corporativas de diversidad, equidad e inclusión. Al momento de escribir este artículo, un tribunal federal ha prohibido algunas de sus partes clave. Sin embargo, la administración ha señalado su intención de hacer que el incumplimiento sea tan punitivo que muchas empresas todavía están luchando por revisar sus programas y prácticas de DEI para verificar que cumplan con la EO.

En medio de las prisas, se están perdiendo de vista dos hechos clave. El primero es que las leyes federales y estatales fundamentales de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO, por sus siglas en inglés) no han cambiado. Las órdenes ejecutivas de Trump pusieron fin a los programas de acción afirmativa para contratistas federales, y Trump puede ordenar a los empleados federales que tomen ciertas medidas contra las políticas y programas de DEI “ilegales”. Pero lo que es “ilegal” según las leyes fundamentales de EEO hoy no ha cambiado desde antes de que el presidente Trump asumiera el cargo. Esto pone de relieve que lo que preocupa a las empresas no es únicamente el riesgo legal, sino el riesgo regulatorio y de litigio.

El segundo hecho fundamental es que las empresas tienen el derecho de expresar sus opiniones sobre la DEI, según lo establece la Primera Enmienda. Este derecho fue confirmado en la primavera de 2024 por un panel de jueces de tendencia conservadora del Undécimo Circuito, que anuló la prohibición de Florida que prohibía a las empresas expresar ciertas ideas en las capacitaciones sobre DEI.

Pero con el memorando del 5 de febrero de la Fiscal General Pam Bondi ordenando a la División de Derechos Civiles del Departamento de Justicia “investigar, eliminar y penalizar las preferencias, mandatos, políticas, programas y actividades ilegales de DEI y DEIA en el sector privado”, los líderes están comprensiblemente y con urgencia buscando orientación sobre cómo llevar adelante sus iniciativas de DEI legales, justas e impulsadas por las empresas.

Las orientaciones más claras que se han dado hasta ahora se han pasado por alto en gran medida. En varios comentarios a grupos de empleadores y estudiantes, la presidenta interina de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC), Andrea Lucas, ha destacado los tipos de medidas que considera adecuadas. Esto es importante porque la EEOC desempeñará un papel central en la aplicación de las opiniones de la administración.

* Como era de esperar, Lucas ha advertido a las empresas que eviten las normas que basen las decisiones en la raza o el género, pero ha expresado su apoyo a:

• Estandarización de preguntas de entrevistas, criterios de promoción y políticas de contratación
• Eliminar el “ajuste cultural” de las prácticas de contratación y promoción
• Ampliar el grupo de solicitantes mediante la expansión de las universidades y las áreas geográficas donde se recluta

Realizar auditorías periódicas para identificar posibles áreas de riesgo legal

Una fuente menos directa pero igualmente útil de pistas sobre la postura de la administración se puede encontrar en las denuncias presentadas por America First Legal, fundada por Stephen Miller (actualmente subdirector de gabinete de Trump). (Una nota importante: presentar una denuncia no significa necesariamente que la teoría legal de America Legal prevalecerá.)

Utilizando estas dos fuentes como guía, evaluaremos los niveles de riesgo de las políticas y programas corporativos de DEI más comunes. También analizaremos las investigaciones sobre lo que realmente funciona para generar avances concretos en pos de un lugar de trabajo más justo y diverso.

Los requisitos de diversidad de candidatos y los objetivos de diversidad son riesgosos y a menudo ineficaces.

Estas dos prácticas comunes de DEI han sido objeto de quejas presentadas por America First Legal ante la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo.

La mayoría de los objetivos actuales de diversidad corporativa son muy diferentes de las cuotas, que han sido ilegales durante mucho tiempo. Sin embargo, incluso los objetivos aspiracionales legales pueden ser el objetivo en el entorno actual, incluso si se formularon cuidadosamente para garantizar su legalidad. Sin embargo, puede que no valga la pena mantenerlos, porque estos objetivos a menudo son ineficaces. Un estudio influyente concluyó que los objetivos de diversidad gerencial por sí solos no predicen un aumento de la diversidad.

Los requisitos de diversidad de candidatos, que obligan a las organizaciones a entrevistar a un número específico de mujeres o personas de color para los puestos vacantes, también están en la mira. ¿Vale la pena luchar por ellos? Tal vez no.

El ejemplo más conocido de este requisito es la Regla Rooney de la NFL, que exige una lista diversa de candidatos para entrenador en jefe, gerente general y otros puestos ejecutivos. Los estudios realizados en 2021 y 2023 descubrieron que la entrada en vigor de la regla no aumentó de manera constante la cantidad de entrenadores en jefe de color. Estudios anteriores sugieren por qué: los entrenadores blancos que se encuentran en los niveles inferiores de la cadena tienen el doble de probabilidades de ser ascendidos que los entrenadores negros, y la tasa de ascensos diferencial se produjo tanto antes como después de la implementación de la Regla Rooney.

Los programas de desarrollo profesional específicos presentan riesgos, pero son fáciles de minimizar.

Muchas empresas tienen programas de desarrollo profesional que ofrecen desarrollo de habilidades y redes a grupos específicos, por ejemplo, a través de pasantías o becas, grupos de recursos para empleados (ERG, por sus siglas en inglés) y programas de patrocinio o tutoría. Estos programas son importantes porque el predictor más fuerte de quién está en su red es la similitud (los iguales se parecen). Esto significa que las mujeres y las personas de color a menudo quedan excluidas de los tipos de tutoría, patrocinio y oportunidades de liderazgo que son cruciales para el éxito laboral.

Una reciente decisión de la Corte Suprema hizo que estos programas fueran más fáciles de impugnar bajo la ley federal. Esta semana, la Corte Suprema escuchó los argumentos orales en Ames v. Ohio Department of Youth Services, un caso que puede hacer que estos programas sean aún más vulnerables en el futuro cercano.

Afortunadamente, las empresas pueden reducir drásticamente su perfil de riesgo de varias maneras revisando y haciendo evolucionar estos programas. El principio básico es garantizar que el desarrollo profesional no se limite a los grupos de recursos para empleados (ERG) basados ​​en la raza y el género. Una posibilidad es proporcionar una programación adaptada a una amplia gama de grupos, desde introvertidos hasta empleados neurodivergentes. Otra es ofrecer múltiples vías para el desarrollo profesional, por ejemplo, a través de programas dirigidos a poblaciones específicas y a todos los empleados a través de las plataformas de aprendizaje de la empresa. También es recomendable abrir los ERG y otras iniciativas similares a cualquier persona que desee participar, siempre que apoyen los objetivos del grupo. Si se gestiona bien, esto puede mejorar la eficacia del programa.

Las pasantías y becas limitadas a grupos específicos en función de la raza o el género también son fáciles de reformular. America First Legal demandó a varios bufetes de abogados con programas de becas, pero abandonó esas demandas cuando los bufetes redefinieron los programas como abiertos a todos con un compromiso demostrado con la diversidad y la inclusión.

Otra alternativa es hacer lo que ha funcionado en el sistema de la Universidad de California: pedir a los candidatos que describan en un ensayo los desafíos que han enfrentado y cómo los han superado. Este enfoque transmite el mensaje inclusivo de que el objetivo es abordar las desventajas que experimenta cualquier grupo. También llega a los profesionales de primera generación, algo que el presidente interino Lucas ha recomendado.

No es ilegal utilizar el término “DEI”, pero puedes considerar alternativas.

Las empresas son muy conscientes de que cualquier nombre que lleve las siglas DEI, DEIB (diversidad, equidad, inclusión y pertenencia) o DEIA (diversidad, equidad, inclusión y accesibilidad) aparecerá en las búsquedas de posibles objetivos de litigio o de medidas de cumplimiento por parte del gobierno, incluso si los programas son legales y cumplen con las leyes de igualdad de oportunidades en el empleo. Algunas empresas han dejado de utilizar la frase “DEI” por “ pertenencia ”, basándose en la teoría de que crear un entorno en el que pueda prosperar una amplia gama de talentos no es ilegal, lo cual es cierto. Otras empresas, preocupadas por la reacción de los empleados, nos han dicho que no tienen intención de cambiar el nombre de sus iniciativas. La decisión depende de su disposición a asumir riesgos reputacionales y regulatorios.

Las empresas más reacias al riesgo, incluidas aquellas preocupadas por los contratos gubernamentales, tal vez quieran evitar las palabras de moda estándar. Otras opciones incluyen “iniciativa de meritocracia” (“mérito” ha sido utilizado por el presidente interino de la EEOC, Lucas) o “iniciativa cultural”. La alternativa más reacia al riesgo es llamar a su iniciativa de DEI “desarrollo organizacional y profesional” o utilizar terminología relacionada con el compromiso o el talento.

El inconveniente de estos cambios de nombre es la posible pérdida de foco: un influyente estudio concluyó que la medida de DEI más impactante es hacer que la DEI sea parte del trabajo de alguien. Por lo tanto, si su empresa elige un nombre más genérico, asegúrese de preservar como parte de la descripción del trabajo de alguien el mandato de trabajar hacia una verdadera meritocracia que evite el tratamiento especial de ningún grupo en particular, y asegúrese de que lo dice en serio.

Los entrenamientos DEI torpes pueden ser riesgosos, pero los entrenamientos competentes lo son mucho menos.

La capacitación es importante porque las personas no pueden interrumpir el sesgo si no saben cómo se manifiesta. Pero las capacitaciones que se centran solo en la raza o el género con palabras de moda como "fragilidad blanca" y "patriarcado" corren el riesgo de ser objeto de demandas por discriminación inversa y de recibir atención regulatoria en virtud de las leyes estatales contra la DEI. Las investigaciones también han descubierto que este tipo de capacitación, que se ofrecía comúnmente en la década de 1990 y principios de la década de 2000, a menudo no logró reducir el sesgo.

Un enfoque de bajo riesgo que funciona

La buena noticia es que los programas más eficaces son también los que, según sugieren las directrices de Lucas, conllevan el menor riesgo legal. Estos se centran en cambiar las estructuras, no a las personas, y producen avances hacia los objetivos de DEI en materia de contratación, gestión del rendimiento, acceso a oportunidades y cultura.

Los experimentos realizados por el Centro de Acción por la Igualdad (EAC, por sus siglas en inglés) (donde dos de nosotros, Joan y Jamie, trabajamos y Laura está en la junta directiva) han demostrado que una capacitación bien diseñada puede reducir drásticamente las formas clave de sesgo. El EAC ha realizado experimentos de “interrupción de sesgos” en una amplia variedad de industrias, utilizando un enfoque que se alinea con la orientación ofrecida por el presidente interino de la EEOC, Lucas, al:

• Utilizar auditorías para erradicar sesgos o inequidades en los procesos actuales y garantizar la igualdad de oportunidades de empleo para todos los empleados
• Estandarizar la toma de decisiones para garantizar que esté basada en evidencia y sea consistente
• Desarrollar mecanismos para detectar y corregir factores como el “ajuste cultural” que pueden generar sesgos

Este enfoque ha producido un progreso documentado, año tras año, en más de una docena de empresas. Por ejemplo, una empresa manufacturera quería nivelar el campo de juego con respecto a la contratación. Les ayudamos a cambiar a los gerentes de contratación a rúbricas y calificaciones estructuradas y les ofrecimos un taller sobre cómo se manifiesta el sesgo en la contratación, con formas concretas de interrumpirlo. La cantidad de mujeres y personas de color que recibieron ofertas de trabajo aumentó drásticamente. Una empresa de energía identificó una disparidad de 13 puntos en el acceso de hombres y mujeres a oportunidades técnicas básicas que mejoran la carrera. Trabajamos con ellos para crear un taller para garantizar un acceso justo a las oportunidades, así como una herramienta de asignación de tareas que llevara un registro de quién hacía qué. El resultado fue que en solo unos meses, la empresa igualó el acceso al trabajo técnico básico. Un tercer ejemplo: trabajamos con una organización de bienes de consumo que estaba preocupada por la existencia de sesgos en su gestión del desempeño. Los ayudamos a cambiar a un sistema que clasificaba a las personas en función de sus competencias, respaldado por dos o tres pruebas, y les ofrecimos a los gerentes un taller sobre retroalimentación justa y efectiva. Esto redujo una forma clave de sesgo en la evaluación del desempeño en 19 puntos y, además, aumentó el número de empleados que recibieron retroalimentación basada en evidencia para cada grupo demográfico en un promedio de 44 puntos.

Respira hondo. Podemos lograrlo. Existe un modelo de bajo riesgo que realmente funciona.

* Nota del editor (28/02/25): Hemos eliminado la palabra “DEI” de las dos oraciones anteriores en respuesta a una solicitud para aclarar las opiniones del presidente interino Lucas.

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Joan C. Williams es directora del Equality Action Center y autora de Bias Interrupted: Creating Inclusion for Real and for Good (HBR Press) y Outclassed: How the Left Lost the Middle Class and How to Win Them Back (próximamente, mayo de 2025, St. Martin's).

Laura J. Maechtlen es socia de Seyfarth Shaw LLP, presidenta del departamento de trabajo y empleo, y ha participado en la dirección y asesoramiento de iniciativas de inclusión legal durante más de una década.

Jamie Dolkas es vicepresidenta sénior de estrategia e investigación del EAC y profesora adjunta de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de California, en San Francisco. Dirige la programación de estrategia y liderazgo del EAC.